El TITULAR REAL: La STSJUE de vint-i-dues de novembre de dos mil vint-i-dos. José María de *Pablos O’*Mullony, Registrador i Ex Director del Servei de Sistemes d’Informació del Col·legi de Registradors.

A compte del coneixement de la recent STJUE[1] escriu en aquesta pàgines un treball el notari de Madrid Juan Kutz Azqueta i sorprén que es continue insistint en el caràcter excloent entre la Base de dades de Titularitat Real del *CGN (*BDTR) i el Registre de Titularitats Reals dels Registres Mercantils (RETIR) i dic continua sorprenent perquè conforme a la més recent reforma de la legislació de blanqueig de capitals -sorprenentment també omesa en el treball de referència- BDTR i RETIR s’integraran en el Registre Central de Titularitats Reals del Ministeri de Justícia, cosa lògica perquè crec que en això de la lluita contra el blanqueig de capitals ningú sobra i és difícil d’explicar el contrari. Millor complementar que excloure.

Vaja per davant que no puc estar més d’acord amb el criteri de la sentència pel qual la modificació d’article 30 que va fer la V Directiva anti blanqueig per a donar coneixement al públic en general de les dades de titularitat real és un disbarat i així ho he manifestat en tots els fòrums sobre blanqueig en els quals han tingut la paciència d’escoltar-me. Tornem llavors al criteri de la IV Directiva que exigeix l’acreditació d’un interés legítim per al coneixement de les dades de titularitat real, excepte administracions involucrades en la lluita contra el blanqueig o els subjectes obligats. Això sí sembla assenyat i és el que diu la sentència[2]. La sentència no va en contra que es done informació a qui acredite interés legítim (IV Directiva) sinó al públic en general sense cap acreditació d’interés (V Directiva) per tant, no afecta el *RETIR. El *RETIR no dona informació al públic en general.

Dit això, en el treball de referència es fan una sèrie d’afirmacions o es donen per suposades algunes coses que, o bé no s’adeqüen completament a la realitat, o bé formen part d’un univers paral·lel que sembla respondre més a desitjos que a realitats de dret positiu.

Per exemple, com ja he dit anteriorment, en referir el treball publicat el marc normatiu espanyol -no diu exactament sobre quin, però suposem que en matèria de titularitat real- solament inclou la Constitució i el Codi de Comerç[3], però no inclou la Llei 10/2010 sobre blanqueig de capitals i finançament del terrorisme en dos aspectes molt rellevants: d’una banda, com s’obté la informació sobre titularitat real, qui està obligat a esbrinar-la i qui ha de declarar-la, i d’altra banda, on anirà aqueixa informació i qui i en quines circumstàncies ha de subministrar-la.

Sobre la primera qüestió seria convenient revisar els articles 4 bis i ter de la Llei 10/2010 i d’aqueixa revisió s’extrau una conclusió i no és una altra que la declaració a l’autoritat competent -ja veurem a qui i com- es basa en un triple anell de responsabilitats:

(i) les entitats tenen obligació d’obtindre, conservar i actualitzar la informació sobre el titular o titulars reals de l’entitat (art. 4 bis.1);
(ii) qui adquirisca la titularitat real està obligat a comunicar-la als administradors de l’entitat (*arts. 4 bis.4 i 4 ter.3)

i (iii) els administradors estan obligats a esbrinar la titularitat real de l’entitat (art. 4 bis.3)

pel que tenint en compte que els qui coneixen la composició del capital de l’entitat i mitjançant els quals l’entitat actua són els administradors, seran aquests els qui declaren la titularitat real, model que encaixaria molt més amb la declaració en el depòsit de comptes -feta pels administradors- que en l’escriptura de venda o en les anomenades actes de titularitat real que són manifestacions realitzades pels qui poden no ser administradors i que no garanteixen completament la seua adequació a la veritat[4].

Sobre la segona qüestió són rellevants les disposicions addicionals tercera i quarta de la llei; si per la tercera es dona carta de naturalesa al Registre de Titularitats Reals, registre central i únic en tot el territori nacional que actuarà com a cresol de la informació sobre titularitat real obtinguda pels Registres de Fundacions, Associacions, Mercantil i altres registres que puguen recollir la informació de les entitats inscrites, així com l’obtinguda pel Consell General del Notariat, per la quarta es determina l’accés a la informació, que probablement haurà de ser revisada en el seu apartat 3 a la llum de la Sentència del TJUE. Per tant, la BDTR i el RETIR passaran a ser història, refosa la seua informació en el futur Registre Central. Aquesta és la realitat.

Un altre exemple. Diu l’article De la mateixa manera que el Registre Mercantil és útil perquè es nodreix de la informació que constantment li envien els Notaris, que és la millor possible en Dret,… Al meu entendre, han de fer-se aquestes precisions:

– al Registre Mercantil no arriben solament documents notarials perquè també arriben privats -i molts- així com judicials i administratius;

– el Registre Mercantil és útil perquè proporciona seguretat jurídica fonamentada en la qualificació independent del seu titular i el resultat del qual està sota la salvaguarda dels Tribunals.

Veurem, la labor del notari és fonamental i històricament ha resolt el gravíssim problema que suposaven els possibles vicis del consentiment, a més produeixen una documentació de gran qualitat formal, amb un contingut i estructura reglamentat, assessoren els seus clients i els faciliten la vida; donen fe pública dels fets que presencien i les escriptures tenen la qualitat d’equivaldre a la tradició en un sistema de títol i manera com l’espanyol i fins i tot sent aquest paper rellevant, fonamental diria jo, existeix vida més enllà, i de bona qualitat.

A partir d’ara jo crec que és més clar analitzar, quasi paràgraf a paràgraf, les manifestacions que s’aboquen en l’article en qüestió:

1º- El notari té coneixement directe, no merament declaratiu, sobre la Informació de l’estructura accionarial de societats limitades (el 90% de les companyies a Espanya) basada en les operacions que es realitzen amb les seues participacions socials. Tots els actes que afecten la propietat d’aqueixes participacions socials s’han de realitzar davant notari (per llei) i això permet seguir el tracte de cadascuna de les participacions que componen la seua capital social, des que es constitueixen fins que es dissolen.

A més de que es reconeix el forat negre que suposen les societats anònimes cal fer una puntualització sobre que la transmissió de participacions ha de fer-se davant notari i menys espanyol. Hi ha transmissions que es produeixen per subhasta judicial o administrativa o conveni regulador en separació o divorci contenciós; hi ha transmissions que es produeixen davant notari estranger però, sobretot, hi ha transmissions que es produeixen en document privat. Malgrat el que l’article 106 del *TRLSC, és possible -i freqüent- la transmissió de participacions socials en document privat, com per exemple una instància d’hereu únic o a través de tot tipus de negocis traslatius en document privat, inter vivos o mortis causa, a títol onerós o gratuït. La sentència del Tribunal Suprem de 5 de gener de 2012, seguint el criteri ja establit en la sentència del mateix Tribunal de 14 d’abril de 2011 (*RJ/2011/3591) determina que “La referida exigència formal ha sigut entesa en el sentit que no té caràcter essencial -ad substantiam o *solemnitatem- per a la perfecció de la transmissió, només compleix la funció de mitjà de prova -*ad *probationem- i de oponibilidad de la transmissió als tercers -ad exercitium o utilitatem-, en sentit similar al que atribueix a la mateixa forma l’article 1279 del Codi Civil”. És a dir, l’exigència de document públic de l’article 106.1 del *TRLSC no és constitutiva, ni essencial per a la validesa de la transmissió de participacions socials, sinó que aquesta formalitat té valor probatori, encara que les parts puguen exigir-se recíprocament l’atorgament de document públic conforme l’art. 1279 CC. A la vista de l’anterior, els administradors socials, com a custodis del llibre de socis -art. 105 *TRLSC- són els que tenen coneixement de la composició del capital social i la societat *reputará soci al qual es trobe inscrit en el llibre registre de socis -art. 104.3 *TRLSC-. Això concorda amb l’abans aquest sobre qui té l’obligació de controlar la titularitat real de la seua entitat conforme a la Llei 10/2010 i qui autoritza amb la seua signatura el document de titularitat real del depòsit de comptes, que són els administradors.

2º La BDTR inclou informació de titularitat real de totes les persones jurídiques (empreses, associacions, fundacions, cooperatives, comunitats de béns, societats civils…), incloses persones jurídiques estrangeres, i no sols d’entitats mercantils que presenten comptes.

Bé, ja hem vist que sembla que de societats anònimes no és així, mentre que la titularitat real del Registre Mercantil declarada a través dels depòsits de comptes si les inclou. Complementarietat i no exclusió, al servei de la comunitat.

3º La declaració davant el Registre Mercantil només serà correcta en aqueix moment, ja que, si al minut següent es produeix una venda, o un canvi de control en l’estructura de propietat, no quedaran reflectits fins a l’any següent. En canvi, la Base de dades de Titular Real del Notariat està actualitzada constantment i en temps real: recordem que cada vegada que es realitza qualsevol transmissió de participacions socials el notari indagarà, mitjançant preguntes directes i en persona a l’òrgan d’administració, acosta quina és la titularitat real és aqueix concret moment. I tota variació es reflectirà immediatament en la *BDTR. A més, la informació es creua entre totes les notaries d’Espanya.

Tampoc aquesta afirmació respon a la realitat. No és necessari esperar al següent depòsit de comptes per a l’actualització de la titularitat real. Aqueixa actualització pot fer-la l’administrador en qualsevol moment ja que el Registre Mercantil compta amb mitjans per a això i quedarà registrada la data de l’actualització. Quan es va desenvolupar el *RETIR ja es va pensar que el titular real que havia deixat de ser-ho no tenia per què carregar amb una condició que ja no té durant un exercici i pot sol·licitar la seua actualització a l’administrador. D’altra banda, la veritat és que la *BDTR no tindrà dades d’una societat que des de l’any 2012 no haja tingut moviments de capital de més del 25% o no haja tingut necessitat de comparéixer davant notari que li haja portat a fer la manifestació de titularitat real. De nou complementarietat de dades i no exclusió.

4º El notari, dins del seu rol com a controlador de la legalitat, comprovarà a més que la persona que formula la declaració té el discerniment necessari per a això, la qual cosa només pot efectuar-se mitjançant la compareixença personal; evitant a més la suplantació al temps d’efectuar la declaració.

No és aquest el lloc per a discutir sobre el control de legalitat però si és cridaner que es considere que la comprovació del discerniment necessari sol pot efectuar-se mitjançant la compareixença personal; evitant a més la suplantació al temps d’efectuar la declaració quan tenim en el Congrés un projecte de llei per a introduir la videoconferència notarial.

5º Finalment, i en línia amb l’anterior, difícilment pot el registrador mercantil comprovar la legitimació de qui vol esbrinar dades tan sensibles com la titularitat real d’una empresa. Pretendre que aquest control es realitza mitjançant l’emplenament d’un senzill formulari no és suficient.

Aquesta qüestió no ens situa enfront de la V Directiva, que és la criticada per la STJUE, sinó enfront de la IV que fins ara era pacífica. No obstant això, quan entre el vigor el Registre Central que estableix la disposició addicional tercera de la Llei 10/2010 la qualificació de l’interés correspondrà a la Direcció General de Seguretat Jurídica i Fe Pública i ja es veurà si es farà mitjançant un senzill formulari o com.

En definitiva, de la lectura de l’article comentat, s’ix amb la idea que les dades del RETIR es donen en obert, a qualsevol que els demana, i aqueixa impressió cal destruir-la per complet. És FALS. Les dades del RETIR dels Registres Mercantils solament s’han donat a les autoritats que tenen responsabilitat en la lluita contra el blanqueig, a grans i acreditats subjectes obligats com a entitats financeres o fons d’inversió i a persones que, com els socis de la societat, o els propis titulars reals o administradors, han acreditat un interés legítim, per tant, en cap cas s’està davant la problemàtica que aborda la STJUE i que es refereix a la difusió de dades lliure i no controlada -sense acreditar interés legítim- per al públic en general, sentència que també convindrà estudiar a la llum de la marea alliberadora en obert i gratuïts -pròxima al paroxisme- de totes les dades mercantils, propiciada pels qui tenen interessos econòmics en la seua explotació, pretenent crear orfebreria sense voler saber res del cost de l’or, o potser altres interessos i que sí que pot posar en risc la intimitat de les persones quan tots aqueixos milions de dades s’interrelacionen.

Per a tancar, de veritat que crec que no és encertat mantindre una visió excloent de la funció notarial i de la registral; una visió excloent de la BDTR i el RETIR. La funció notarial i la registral són diferents i complementàries en una funció superior que és la seguretat jurídica, de la qual Espanya té un dels sistemes més depurats, eficaços i barats, com a complementaris poden ser els beneficis que les funcions notarial i registral poden aportar de manera indirecta a la societat, en la lluita contra el blanqueig de capitals, en la qual no sobra ningú. Crec que tenim una corresponsabilitat amb el Ministeri de Justícia perquè el Registre central i únic de titularitats reals que la llei li ha encomanat siga un èxit, perquè volem contribuir a l’èxit del Ministeri del qual depenem, del qual tant notaris com registradors hem de sentir-nos col·laboradors lleials i perquè volem ser útils més enllà de la nostra labor tradicional en la seguretat jurídica i dic això per l’editorial del número 106 de la Revista El Notari del S. XXI, publicada pel Col·legi Notarial de Madrid, en la qual s’afirma -com també dona a entendre l’article comentat- que el RETIR té la informació oberta al públic en general, una cosa completament falsa; s’afirma que es va equivocar el Tribunal Suprem no admetent el recurs de cassació contra la sentència desestimatòria de la pretensió de nul·litat de l’Ordre *JUS 319/2018 instada pel Consell General del Notariat i acaba demanant obertament l’immediat tancament del *RETIR dels Registres Mercantils. Jo no demane el tancament de la *BDTR; jo no demane el tancament d’instruments de defensa de l’Estat.

Espere que així s’entenga per tots, i també per l’autor de l’article comentat amb el qual segur tinc en comú moltes coses, a més d’un cognom forà.

José María de *Pablos O’*Mullony

Ex Director del Servei de Sistemes d’Informació del Col·legi de Registradors.

(1) Sentència del Tribunal de Justícia (Gran Sala) de 22 de novembre de 2022 (peticions de decisió prejudicial plantejades pel Tribunal d’*arrondissement de *Luxembourg — Luxemburg) — WM (C-37/20), *Sovim SA (C-601/20) / Luxembourg Business Registers

(2) La Fallada diu literalment -les negretes són meues-: L’article 1, punt 15, lletra c), de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlament Europeu i del Consell, de 30 de maig de 2018, per la qual es modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevenció de la utilització del sistema financer per al blanqueig de capitals o el finançament del terrorisme, i per la qual es modifiquen les Directives 2009/138/CE i 2013/36/UE, és invàlid en la mesura en què va modificar l’article 30, apartat 5, paràgraf primer, lletra c), de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de maig de 2015, relativa a la prevenció de la utilització del sistema financer per al blanqueig de capitals o el finançament del terrorisme, i per la qual es modifica el Reglament (UE) núm. 648/2012 del Parlament Europeu i del Consell, i es deroguen la Directiva 2005/60/CE del Parlament Europeu i del Consell i la Directiva 2006/70/CE de la Comissió, en el sentit que aquest article 30, apartat 5, paràgraf primer, lletra c), estableix, en la seua versió així modificada, que els Estats membres hauran de garantir que la informació sobre la titularitat real de les societats i altres entitats jurídiques constituïdes en el seu territori estiga en tots els casos a la disposició de qualsevol membre del públic en general.

(3) La Constitució per a demostrar que es garanteix el dret a la intimitat i el Codi de Comerç, sembla que per a insinuar que fora de l’enumeració que s’estableix en l’article 16 el Registre Mercantil no té competències, no obstant això, l’apartat 2 parla de qualssevol altres funcions li atribuïsquen les lleis, com per exemple, la Llei 10/2010.

(4) No soc jo qui això diu. Si llegim l’article signat per Juan Pérez *Hereza, notari de Madrid, en la revista El Notari del S. XXI i amb referència a la manifestació del transmitent sobre l’existència d’activitats potencialment contaminants, la critica amb la següent expressió que entrecomillo: “en tractar-se d’una mera manifestació no existeix garantia que la informació subministrada siga una certa” Revista El Notari del S. XXI Núm. 106 Quan els defectes de tècnica legislativa provoquen que una norma ben intencionada acabe generant inseguretat. Últim incís del seté paràgraf. A més, el delicte de falsedat ideològica ja no existeix i la falsedat documental solament poden cometre-la els funcionaris que alteren documents no els ciutadans que declaren coses no vertaderes. Per cert, el delicte de falsedat en document mercantil sí que continua existint són els depòsits de comptes documents mercantils?