El TITULAR REAL: La  STSJUE de veintidós de noviembre de dos mil veintidós. José María de Pablos O’Mullony,  Registrador y Ex Director del Servicio de Sistemas de Información del Colegio de Registradores.

A cuenta del conocimiento de la reciente STJUE[1] escribe en esta páginas un trabajo el notario de Madrid Juan Kutz Azqueta y sorprende que se siga insistiendo en el carácter excluyente entre la Base de Datos de Titularidad Real del CGN (BDTR) y el Registro de Titularidades Reales de los Registros Mercantiles (RETIR) y digo sigue sorprendiendo porque conforme a la más reciente reforma de la legislación de blanqueo de capitales -sorprendentemente también omitida en el trabajo de referencia- BDTR y RETIR se integrarán en el Registro Central de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, cosa lógica porque creo que en esto de la lucha contra el blanqueo de capitales nadie sobra y es difícil de explicar lo contrario. Mejor complementar que excluir.

Vaya por delante que no puedo estar más de acuerdo con el criterio de la sentencia por el que la modificación de artículo 30 que hizo la V Directiva anti blanqueo para dar conocimiento al público en general de los datos de titularidad real es un disparate y así lo he manifestado en todos los foros sobre blanqueo en los que han tenido la paciencia de escucharme. Volvamos entonces al criterio de la IV Directiva que exige la acreditación de un interés legítimo para el conocimiento de los datos de titularidad real, salvo administraciones involucradas en la lucha contra el blanqueo o los sujetos obligados. Eso sí parece sensato y es lo que dice la sentencia[2]. La sentencia no va en contra de que se dé información a quien acredite interés legítimo (IV Directiva) sino al público en general sin ninguna acreditación de interés (V Directiva) por lo tanto, no afecta al RETIR. El RETIR no da información al público en general.

Dicho esto, en el trabajo de referencia se hacen una serie de afirmaciones o se dan por supuestas algunas cosas que, o bien no se adecúan completamente a la realidad, o bien forman parte de un universo paralelo que parece responder más a deseos que a realidades de derecho positivo.

Por ejemplo, como ya he dicho anteriormente, al referir el trabajo publicado el marco normativo español -no dice exactamente sobre qué, pero suponemos que en materia de titularidad real- solamente incluye la Constitución y el Código de Comercio[3], pero no incluye la Ley 10/2010 sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo en dos aspectos muy relevantes: por una parte, cómo se obtiene la información sobre titularidad real, quien está obligado a averiguarla y quien debe declararla, y por otra parte, a donde va a ir esa información y quién y en qué circunstancias debe suministrarla.

Sobre la primera cuestión sería conveniente revisar los artículos 4 bis y ter de la Ley 10/2010 y de esa revisión se extrae una conclusión y no es otra que la declaración a la autoridad competente -ya veremos a quién y cómo- se basa en un triple anillo de responsabilidades:

(i) las entidades tienen obligación de obtener, conservar y actualizar la información sobre el titular o titulares reales de la entidad (art. 4 bis.1);

(ii) quien adquiera la titularidad real está obligado a comunicarla a los administradores de la entidad (arts. 4 bis.4 y  ter.3)

y (iii) los administradores están obligados a averiguar la titularidad real de la entidad (art. 4 bis.3)

por lo que teniendo en cuenta que quienes conocen la composición del capital de la entidad y mediante los que la entidad actúa son los administradores, serán estos quienes declaren la titularidad real, modelo que encajaría mucho más con la declaración en el depósito de cuentas -hecha por los administradores- que en la escritura de venta o en las llamadas actas de titularidad real que son manifestaciones realizadas por quienes pueden no ser administradores y que no garantizan completamente su adecuación a la verdad[4].

Sobre la segunda cuestión son relevantes las disposiciones adicionales tercera y cuarta de la ley; si por la tercera se da carta de naturaleza al Registro de Titularidades Reales, registro central y único en todo el territorio nacional que actuará como crisol de la información sobre titularidad real obtenida por los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado, por la cuarta se determina el acceso a la información, que probablemente deberá ser revisada en su apartado 3 a la luz de la Sentencia del TJUE. Por tanto, la BDTR y el RETIR pasarán a ser historia, refundida su información en el futuro Registro Central. Esta es la realidad.

Otro ejemplo. Dice el artículo De la misma manera que el Registro Mercantil es útil porque se nutre de la información que constantemente le envían los Notarios, que es la mejor posible en Derecho,… En mi opinión, han de hacerse estas precisiones:

– al Registro Mercantil no llegan solamente documentos notariales porque también llegan privados -y muchos- así como judiciales y administrativos;

– el Registro Mercantil es útil porque proporciona seguridad jurídica fundamentada en la calificación independiente de su titular y cuyo resultado está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Vamos a ver, la labor del notario es fundamental e históricamente ha resuelto el gravísimo problema que suponían los posibles vicios del consentimiento, además producen una documentación de gran calidad formal, con un contenido y estructura reglamentado, asesoran a sus clientes y les facilitan la vida; dan fe pública de los hechos que presencian y las escrituras tienen la cualidad de equivaler a la tradición en un sistema de título y modo como el español y aun siendo este papel relevante, fundamental diría yo, existe vida más allá, y de buena calidad.

A partir de ahora yo creo que es más claro analizar, casi párrafo a párrafo, las manifestaciones que se vierten en el artículo en cuestión:

1º.- El notario tiene conocimiento directo, no meramente declarativo, sobre la Información de la estructura accionarial de sociedades limitadas (el 90 % de las compañías en España) basada en las operaciones que se realizan con sus participaciones sociales. Todos los actos que afectan a la propiedad de esas participaciones sociales se deben realizar ante notario (por ley) y eso permite seguir el tracto de cada una de las participaciones que componen su capital social, desde que se constituyen hasta que se disuelven.

Además de que se reconoce el agujero negro que suponen las sociedades anónimas hay que hacer una puntualización sobre que la transmisión de participaciones debe hacerse ante notario y menos español. Hay transmisiones que se producen por subasta judicial o administrativa o convenio regulador en separación o divorcio contencioso; hay transmisiones que se producen ante notario extranjero pero, sobre todo, hay transmisiones que se producen en documento privado. A pesar de lo que el artículo 106 del TRLSC, es posible -y frecuente- la transmisión de participaciones sociales en documento privado, como por ejemplo una instancia de heredero único o a través de todo tipo de negocios traslativos en documento privado, inter vivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011 (RJ/2011/3591) determina que “La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”. Es decir, la exigencia de documento público del artículo 106.1 del TRLSC no es constitutiva, ni esencial para la validez de la transmisión de participaciones sociales, sino que dicha formalidad tiene valor probatorio, aunque las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público conforme el art. 1279 CC. A la vista de lo anterior, los administradores sociales, como custodios del libro de socios -art. 105 TRLSC- son los que tienen conocimiento de la composición del capital social y la sociedad reputará socio al que se halle inscrito en el libro registro de socios -art. 104.3 TRLSC-. Esto concuerda con lo antes dicho sobre quien tiene la obligación de controlar la titularidad real de su entidad conforme a la Ley 10/2010 y quien autoriza con su firma el documento de titularidad real del depósito de cuentas, que son los administradores.

2º La BDTR incluye información de titularidad real de todas las personas jurídicas (empresas, asociaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de bienes, sociedades civiles…), incluidas personas jurídicas extranjeras, y no solo de entidades mercantiles que presenten cuentas.

Bueno, ya hemos visto que parece que de sociedades anónimas no es así, mientras que la titularidad real del Registro Mercantil declarada a través de los depósitos de cuentas si las incluye. Complementariedad y no exclusión, al servicio de la comunidad.

3ª La declaración ante el Registro Mercantil sólo será correcta en ese momento, ya que, si al minuto siguiente se produce una venta, o un cambio de control en la estructura de propiedad, no quedarán reflejados hasta el año siguiente. En cambio, la Base de Datos de Titular Real del Notariado está actualizada constantemente y en tiempo real: recordemos que cada vez que se realiza cualquier transmisión de participaciones sociales el notario indagará, mediante preguntas directas y en persona al órgano de administración, acerca cuál es la titularidad real es ese concreto momento. Y toda variación se reflejará inmediatamente en la BDTR. Además, la información se cruza entre todas las notarías de España.

Tampoco esta afirmación responde a la realidad. No es necesario esperar al siguiente depósito de cuentas para la actualización de la titularidad real. Esa actualización puede hacerla el administrador en cualquier momento ya que el Registro Mercantil cuenta con medios para ello y quedará registrada la fecha de la actualización. Cuando se desarrolló el RETIR ya se pensó en que el titular real que había dejado de serlo no tenía por qué cargar con una condición que ya no tiene durante un ejercicio y puede solicitar su actualización al administrador. Por otra parte, lo cierto es que la BDTR no tendrá datos de una sociedad que desde el año 2012 no haya tenido movimientos de capital de más del 25% o no haya tenido necesidad de comparecer ante notario que le haya llevado a hacer la manifestación de titularidad real. De nuevo complementariedad de datos y no exclusión.

4º El notario, dentro de su rol como controlador de la legalidad, comprobará además que la persona que formula la declaración tiene el discernimiento necesario para ello, lo que sólo puede efectuarse mediante la comparecencia personal; evitando además la suplantación al tiempo de efectuar la declaración.

No es este el lugar para discutir sobre el control de legalidad pero si es llamativo que se considere que la comprobación del discernimiento necesario solo puede efectuarse mediante la comparecencia personal; evitando además la suplantación al tiempo de efectuar la declaración cuando tenemos en el Congreso un proyecto de ley para introducir la videoconferencia notarial.

5º Por último, y en línea con lo anterior, difícilmente puede el registrador mercantil comprobar la legitimación de quien quiere averiguar datos tan sensibles como la titularidad real de una empresa. Pretender que dicho control se realiza mediante la cumplimentación de un sencillo formulario no es suficiente.

Esta cuestión no nos sitúa frente a la V Directiva, que es la criticada por la STJUE, sino frente a la IV que hasta ahora era pacífica. No obstante, cuando entre el vigor el Registro Central que establece la disposición adicional tercera de la Ley 10/2010 la calificación del interés corresponderá a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y ya se verá si se hará mediante un sencillo formulario o cómo.

En definitiva, de la lectura del artículo comentado, se sale con la idea de que los datos del RETIR se dan en abierto, a cualquiera que los pide, y esa impresión hay que destruirla por completo. Es FALSO. Los datos del RETIR de los Registros Mercantiles solamente se han dado a las autoridades que tienen responsabilidad en la lucha contra el blanqueo, a grandes y acreditados sujetos obligados como entidades financieras o fondos de inversión y a personas que, como los socios de la sociedad, o los propios titulares reales o administradores, han acreditado un interés legítimo, por tanto, en ningún caso se está ante la problemática que aborda la STJUE y que se refiere a la difusión de datos libre y no controlada -sin acreditar interés legítimo- para el público en general, sentencia que también convendrá estudiar a la luz de la marea liberadora en abierto y gratuitos -cercana al paroxismo- de todos los datos mercantiles, propiciada por quienes tienen intereses económicos en su explotación, pretendiendo crear orfebrería sin querer saber nada del coste del oro, o quizá otros intereses y que sí puede poner en riesgo la intimidad de las personas cuando todos esos millones de datos se interrelacionen.

Para cerrar, de verdad que creo que no es acertado mantener una visión excluyente de la función notarial y de la registral; una visión excluyente de la BDTR y el RETIR. La función notarial y la registral son distintas y complementarias en una función superior que es la seguridad jurídica, de la que España tiene uno de los sistemas más depurados, eficaces y baratos, como complementarios pueden ser los beneficios que las funciones notarial y registral pueden aportar de forma indirecta a la sociedad, en la lucha contra el blanqueo de capitales, en la que no sobra nadie. Creo que tenemos una corresponsabilidad con el Ministerio de Justicia para que el Registro central y único de titularidades reales que la ley le ha encomendado sea un éxito, porque queremos contribuir al éxito del Ministerio del que dependemos, del que tanto notarios como registradores debemos sentirnos colaboradores leales y porque queremos ser útiles más allá de nuestra labor tradicional en la seguridad jurídica y digo esto por la editorial del número 106 de la Revista El Notario del S. XXI, publicada por el Colegio Notarial de Madrid, en la que se afirma -como también da a entender el artículo comentado- que el RETIR tiene la información abierta al público en general, algo completamente falso; se afirma que se equivocó el Tribunal Supremo no admitiendo el recurso de casación contra la sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad de la Orden JUS 319/2018 instada por el Consejo General del Notariado y termina pidiendo abiertamente el inmediato cierre del RETIR de los Registros Mercantiles. Yo no pido el cierre de la BDTR; yo no pido el cierre de instrumentos de defensa del Estado.

Espero que así se entienda por todos, y también por el autor del artículo comentado con el que seguro tengo en común muchas cosas, además de un apellido foráneo.    

  José María de Pablos O’Mullony

Ex Director del Servicio de Sistemas de Información del Colegio de Registradores.

(1) Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 22 de noviembre de 2022 (peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal d’arrondissement de Luxembourg — Luxemburgo) — WM (C-37/20), Sovim SA (C-601/20) / Luxembourg Business Registers   

(2) El Fallo dice literalmente -las negritas son mías-: El artículo 1, punto 15, letra c), de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, es inválido en la medida en que modificó el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, en el sentido de que dicho artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), establece, en su versión así modificada, que los Estados miembros deberán garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.

(3) La Constitución para demostrar que se garantiza el derecho a la intimidad y el Código de Comercio, parece que para insinuar que fuera de la enumeración que se establece en el artículo 16 el Registro Mercantil no tiene competencias, sin embargo, el apartado 2 habla de cualesquiera otras funciones le atribuyan las leyes, como por ejemplo, la Ley 10/2010. 

(4) No soy yo quien esto dice. Si leemos el artículo firmado por Juan Pérez Hereza, notario de Madrid, en la revista El Notario del S. XXI y con referencia a la manifestación del transmitente sobre la existencia de actividades potencialmente contaminantes, la critica con la siguiente expresión que entrecomillo: “al tratarse de una mera manifestación no existe garantía de que la información suministrada sea cierta” Revista El Notario del S. XXI Nº 106 Cuando los defectos de técnica legislativa provocan que una norma bien intencionada termine generando inseguridad. Último inciso del séptimo párrafo. Además, el delito de falsedad ideológica ya no existe y la falsedad documental solamente pueden cometerla los funcionarios que alteren documentos no los ciudadanos que declaren cosas no verdaderas. Por cierto, el delito de falsedad en documento mercantil sí sigue existiendo ¿son los depósitos de cuentas documentos mercantiles?